行政审判意见正式确立府院互动理念源于社会背景的深刻变化。
[iv] 笔者在北大法宝上检索了部分省、自治区、直辖市现行有效的地方性法规，专门对其是否违反我国《行政处罚法》的行政处罚设定权制度进行梳理。在我国，违法是指被法律意图禁止或避免的行为，立法者采取违法处置与刑事处罚之二元惩治机制，从而形成行政不法与犯罪的区分。
随着政府管理方式的不断创新，新型行政行为不断出现。这无疑构成立法者必须回应的现实难题。[x]行政处罚几乎贯穿于行政管理的全过程，在政府必须对风险进行快速干预和有效规制的现实需求之下，我国《行政处罚法》应当改变目前仅以惩罚为目的的功能预设，逐步将整个法律评价机制前移，增加风险预防的法律目标，并在立法技术上，实现从传统的以结果为本位的法律规范转为更能满足公众安全心理需求的预防性法律规范。凡涉及外部行政管理关系的法律法规规章，行政处罚依旧是行政违法责任体系中的基本支撑点。笔者在此以行政处罚种类为例。
这一条款立法宗旨的实现，实际上是建立在清晰化的概念界定以及极具包容性的处罚种类基础之上的。近年来的我国行政复议数据显示，大量行政处罚争议进入行政复议程序，并得到实质性化解。参见王利明:《物权法草案中征收征用制度的完善》，载《中国法学》2005年第6期。
在甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件中,如果无法及时查询到财产权人,在紧急情况下通过公告方式告知似乎尚具有一定的合法性,但不听取利害关系人意见,则明显违反了正当法律程序原则的基本要求。注释: [1]参见王兆国:《关于中华人民共和国宪法修正案(草案)的说明——2004年3月8日在第十届全国人民代表大会第二次会议上》，载《中国人大》2004年第6期。相较而言,征收的程序立法相对完善。这就意味着,征用程序借鉴征收程序必须有限度。
[3]梁慧星:《谈宪法修正案对征收和征用的规定》，载《浙江学刊》2004年第4期,第119页。《物权法》将征用的情形限制为紧急需要,没有授予政府紧急需要情形下的征收权;将征收的对象仅限于不动产,不授予政府征收动产的权力,这是对《宪法》征收征用条款的完善,还是对《宪法》征收征用条款的僭越?[5] 宪法中的财产权需要法律形成,作为对财产权进行限制的征收征用同样需要法律形成。
《传染病防治法》第45条也规定了政府针对使用权损失的补偿义务,第45条第2款规定:…… 临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的,应当依法给予补偿;能返还的,应当及时返还。[6]判断一项立法是否侵犯公民基本权利时,合宪性审查的重点是立法是否限缩了公民基本权利,限缩理由是否正当,限缩是否合乎比例原则。[13]参见陈明灿:《土地征收导论》，新学林出版股份有限公司2013年版,第52页。但政府在宣告征收财产时,必须将预期的补偿款交给法院。
[3]征用的对象既可以是不动产,也可以是动产,而征收只能针对不动产。征收、征用的对象是公民的私有财产,一个政府机构不能征用另一个政府机构的财产,只能请求另一个政府机构支援。这种改造主要是先后顺序的改变:先决定还是先占有——典型征收是先由法院作出判决,然后政府占有不动产,而快速征收是政府先占有不动产,之后法院作出判决;补偿是先确定还是先支付——典型征收是先确定公平市场价值,然后预存入法院账户,而快速征收程序是先将预期的补偿款交给法院,事后再评估公平市场价值。[20]征用准用征收程序规定得最明确的是我国台湾地区。
征收法上的补偿方式有两种:货币或者安置,[24]征用补偿也可以参照征收法上的补偿方式,被征用人有选择补偿方式的权利。我国台湾地区土地征收条例规定了紧急情况下的征用,但未单独规定征用程序,第 58条第2款规定:第二章规定,于征用土地或土地改良物时,准用之。
日本和我国台湾地区对征收和征用进行了区分。《物权法》第42条第1 款规定:为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
[24]参见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第21条、《土地管理法》第48条第4款。[18]征收的哪些程序可以在征用程序中简化,哪些不能简化,值得探讨。征用的损失补偿逻辑上可以分解为两种情形:被征用财产未毁损、灭失的,返还被征用财产+财产被征用期间的使用权损失;被征用财产毁损、灭失的,返还财产被征用期间的使用权损失+被征用财产毁损、灭失的损失。补偿对应财产权人的损失。补偿不是授予财产权人权利,既不是许可,也不是备案,无须当事人申请。地方的创制性立法仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面,但实施性立法,即为了实施上位法,其立法范围不限于上述几个方面。
形式审查是对立法权限和立法程序的审查。甲市卫生健康委员会返还乙市疫情防控指挥部同型号口罩,已不再是征用立法要求的返还被征用财产原物,而属于补偿。
[15] 立法总是着眼于常态秩序,中国法将征用的适用情形限制为紧急需要,程序规范付诸阙如。(一)征用征收程序的比较考察 美国法上没有征用程序,但有快速征收程序,快速征收程序事实上是改造了的征收程序。
本文以甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件为例,依次讨论上述问题。其实这两种主张的内核是一致的,都可以归类为实质的法治主义,即不拘泥于法条,更看重法治背后的原理和精神。
征收和征用的另一个区别,征收是和平环境的法律制度,征用是紧急状态下的特别措施。[11]也就是说,征用的概念半径仅及于人民政府管辖的区域。疫情防控中法律人的贡献或许只能是制度的阐释。如果能在疫情之后,阐释出征用与征收的一般法理,建构出征用与征收的一般规范,为未来实施的征用与征收储备必要的智识资源,也算法律人对疫情防控作出的可能贡献。
然而,学界对征收征用的研究多聚焦于征收,征用问题常常一带而过;预设的场景也多是常态秩序,非常态秩序少有考量。但政府显然不能直接依据《宪法》征收征用公民的私有财产,只能依照法律,依照法律为立法机关设定了立法义务。
[5]王利明教授认为,似乎是对《宪法》征收征用条款的完善。如前文所述,被征用财产毁损、灭失的,补偿应包括两部分:财产被征用期间的使用权损失和被征用财产毁损、灭失的损失,但乙市疫情防控指挥部并没有要求补偿口罩被征用期间的使用权损失。
但由于征收和征用都构成对公民私有财产权的限制,征收和征用程序有大致相同的底色。[4]《物权法》只规定了针对不动产的征收,没有关于动产的征收。
然而, 乙市疫情防控指挥部的物资服务于公共利益,甲市卫生健康委员会征用物资的目的也是为了公共利益,其中涉及公共利益之间的权衡。上述立法是对国家征收征用权的限制,并未限缩公民的财产权,侵犯公民财产权无从谈起;对国家征收征用权的限制与《宪法》序言和总纲中的国家目标无关。个人的财产肯定不是国有财产, 但作为非国有财产的单位财产指哪类财产?国家出资企业的财产是不是非国有财产? 能不能作为征收征用的对象?国家出资企业的资产尽管最终归国家所有,但国家出资设立企业后,就形成了与国有财产分离的企业财产,即《立法法》第8条所指的可能作为征收征用对象的非国有财产,国家不能无偿调拨,征收征用应予补偿。以合法的征用开始,以合法的征收补偿结尾,能否在法律体系中求得圆融的解释?这就涉及征收法上一个传统的问题:征用能否转为征收。
但《物权法》和《突发事件应对法》的规定稍有不同。如果结合《传染病防治法》的非常态法特征, 从征用便利的角度看,应该做属地理解,即县级以上地方人民政府有权征用本行政区域内的财产,不管这些财产所有人的住所是否在本行政区域内。
进入专题： 新冠肺炎 征收规范 。[21]前者主张政府在紧急情形下,可以在一定限度内超越法律的具体规定;后者主张主要考量法律的目的、原则和精神,而不拘泥于法条。
[23]参见韩大元:《论合宪性推定原则》，载《山西大学学报》(哲学社会科学版)2004年第5期;张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期。但如果这样解释, 《物权法》第44条、《突发事件应对法》第12条就与《传染病防治法》第45条冲突,与《宪法》第13条第3款抵触。